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显著性概忉|商标法正常运行的枢纽Q其对于商标Q就好比新颖性之于专利、独创性之于作品,不可或缺。与此同Ӟ各种文献在谈到商标显著性时常常不加区分地用不同的词语Q而同一词语在不同语境下往往又可作不同的理解。可见,显著性既是商标法上最为重要的概念Q又是一个意义十分含L术语。有鉴于此,本文拟从语源、法义和学理三方面对该概念进行探讨,以便为后l研I作必要铺垫?
一、显著性的语义辨析
从词源上看,“显著性”系p“distinctiveness”(国商标法即《兰哈姆法》)、“distinctive and particular”(英国《商标法》)和“distinct character”(《巴黎公U》)的汉译。其中,“distinct”是“清楚的”、“清晰的”、“明昄”、“明白的”、“明的”或“与……不同的”之意,“distinctive”则意味着“特别的”、“有特色的”,“distinctiveness”只不过属于“distinctive”的名词形式。ؓ了更好地理解上述词语的含义,我们q可以进一步关注与上述词语有着同一词根的“distinction”、“distinguish”等词,“distinction”意味着“差别”、“对比”或“区分”,“distinguish”则是“区别”、“L别”、“差别”之意。“particular”的字典含义则主要有“非一般的”、“特别的”、“特D的”等。“character”的相关字典含义则有“品质、特性、特炏V特艌Ӏ显著的个性”? WriteZhu('1'); [1]QP419、P225、P1069Q汉语“显著”一词中Q“显”意为“露在外面容易看出来”、“表现、显霜y,“著”则意ؓ“显明”,所谓“显者,著也”。“显著”的字典含义则ؓ“明昄出”,其他相近的词如“显然”则有“清楚明白,Ҏ看出来或感觉到”的意思? WriteZhu('2'); [2]QP1068、P1069、P1297、P1298Q综合上q各字、词含义QƈE作引申Q显著也包含着“与众不同”、“引人注目”、“显赫”和“与……相区别”之意。可见,用“显著性”一词来译“distinctiveness”、“distinctive and particular”或“distinct character”虽不能说绝对准,但也q误译?
我国《商标法》第9条规定:“申h册的商标Q应当有显著特征Q便于识别。”其中,所谓“显著特征”就是“distinct character”或“distinctiveness”的直译Q而“有显著特征Q便于识别”则可以视ؓ我国《商标法》关于显著性要求的更ؓ全面的表q?993q修订前之台䏀商标法”第4条规定:“商标……应特别显著。”其中,“特别显著”属于“distinctive and particular”的直译。台湄行“商标法”则未采U“显著性”一词,但第5条第2ƾ规定:“商标,应以商品或服务之相关消费者认识其彰商品或服务之标识,q得藉以与他Z商品或服务相区别。”不隄出,q一条款是台湾“商标法”有x著性要求的规定。尽如此,台湾“商标法”的上述“修订”还是从一个侧面反映了台湾“立法机构”对“显著性”这一词语准确表达商标法对商标注册要求之能力持怀疑态度。事实上Q台湾著名学者曾陈明汝教授在其新作中同时称“显著性”ؓ“识别性”? WriteZhu('3');
但在W者看来,显著性一词含义模p,问题q不出在于翻译或用词本n。单从字面上看,显著性固然差Zh意,识别性也难以完全反映法律规则的本意。实际上Q即使是在英语世界,学者们论及显著性时也往往不断变换语词Q美国商标法权威谢希Ҏ授在其经典论文《商标保护的理性基》中指出Q“保护商标的独特?uniqueness)应该成ؓ商标保护的唯一理性基。”“商标的促销能力取决于其独特性(uniqueness and singularityQ。? WriteZhu('4'); [4]而所谓“独Ҏ”就是“显著性”的另一U说法。其他学者也曑ֈ别用“典型性(typicalityQ”? WriteZhu('5'); [5]区别QdifferentiationQ等词来指称“显著性”? WriteZhu('6'); [6]可以_“显著特征(distinct characterQ”、“显著与特别Qdistinctive and particularQ”、“独Ҏ?uniqueness) ”、“独Ҏ(uniqueness and singularityQ”、“典型性(typicalityQ”、“区分(differentiationQ”等词语既是“显著性(distinctivenessQ”一词的同义反复Q也是从不同侧面Ҏ著性之内涵与意义的揭示。由此可见,即便是作为现代商标法制主要发地的英语国Ӟ显著性这一概念的丰富内涵也q非单一的词汇所能承载,更不用说在商标法来品的中国。鉴于“显著性”一词经q长期用已被理Z实务界广泛接受,应该予以沿用Q同时也可以如英学者一P辅之以“识别性”、“差别性”、“独Ҏ”等词语Q分担或者补充“显著性”的意义?
二、显著性的法义探寻
以上是对“显著性”一词语源和字面含义的L析,而在商标法上Q显著性更是“抽象而不定之概念”, WriteZhu('3'); [3]QP26Q“各国法律对于什么可以用来组成商标,规定不尽相同。但一般说来,对这个问题所作的正面回答都很单……? WriteZhu('7'); [7]QP196?97Q更谈不上给显著性下正面的定义。“商标显著性与商标的关p,一般出现在各国商标法的商标定义中。? WriteZhu('8'); [8]QP16Q也是_各国商标法有兛_标的定义往往包含了对显著性的界定与说明?
Ҏ国兰哈姆法W?5条的定义Q所谓商品商标,包括商h“用以标C其商品使之区别于他人商品ƈ表明其哪怕是匿名的出处”的M文字、名U、标记、图形或者其Ll合。有x务商标的定义除标C对象ؓ服务外,其余部分则完全相同。该法有关主注册的部分也规定,“凡是可以将甌者的商品或服务区别于他h商品或服务的商标Q都不得因其性质而被拒绝在主上注册Q除非……”其中,“用以标C其商品使之区别于他人商品ƈ表明其哪怕是匿名的出处”和“可以将甌者的商品或服务区别于他h商品或服务”就属于对“显著性”的说明。也是_一个商标要惛_到法律保护,必d备显著性,卌够“用以标C其商品使之区别于他人商品ƈ表明其哪怕是匿名的出处”或? “可以将甌者的商品或服务区别于他h商品或服务”。英?994q商标法的商标定义同样具有上q特点,该法W?条就规定Q“本法所U‘商标’是指Q何能够图Cƈ能将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记。”这一定义的核心内容同样在于标记“能够将某一企业的商品或服务区别于其他企业”的Ҏ,也就是显著性。其他主要国家和地区商标法对商标的定义也莫不体现上述规律?
国际公约中,TRIPs协议W?5条的规定最有代表性,其中Q“Q何标记或者标记的l合Q只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业Q即可以构成商标。”可以视为商标的定义Q其唯一要g也是显著性,即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征Q则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”这是关于获得显著性的规定。前后参照,不难看出Q所谓获得“显著性”就是获得“区别有兛_品或服务的特征”?
由此考察我国《商标法》,也是如此Q其中第8条规定:“Q何能够将自然人、法人或者其他组l的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作ؓ商标甌注册。”第9条规定:“申h册的商标Q应当有显著特征Q便于识别。”根据上q规定,所谓显著性就是指商标“有显著特征Q便于识别”,也就是“能够将……的商品与他人的商品区别开。?
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